terça-feira, 14 de junho de 2011

A Legislação Ultramarina e o Princípio da Especialidade

Hoje começo uma série de artigos, que vão ser aqui publicados de quando em vez, sobre a legislação que era aplicada no ultramar português. Alguns perguntarão qual o motivo que me leva a fazer isto, tendo em vista o que até aqui foi postado neste blog; no entanto a pergunta fica respondida exatamente na finalidade do “blog”. O problema é que outros temas foram tratados, e continuarão sendo, enquanto os temas ligados a historia da Àfrica estavam ficando para trás, não que fossem esquecidos, mas era preciso que eles fossem trabalhados, estudados, afim de que tivessem uma qualidade técnica e que as conclusões fossem resultantes da análise minuciosa de documentos.

Também, muitos dos textos que ora começo a postar, são frutos da pesquisa feita para a elaboração da dissertação do Mestrado em História da África, o que lhes dá uma credibilidade e podem contribuir, efetivamente, para o conhecimento de uma parte da história da África lusófona, uma parte mínima claro, mas de grande importância, porque trata-se da criação do direito, da regularização da conduta dos habitantes das colônias portuguesas em África, quais sejam: Moçambique, Angola, Cabo Verde, Guiné, São Tomé, as quais se acrescem as colônias da Ásia – Macau e Timor.

Para evitar maiores delongas, e querendo falar exatamente da legislação começo por dizer que as leis que eram feitas para o Ultramar tinham algumas características especiais: primeiramente, na sua grande maioria, por autorização constitucional, não eram votadas pelo parlamento; depois, eram leis que tinham aplicações exclusivas, e marcadas pelo que se denominou de urgência, todas estas características, todavia, só aparecem quando, através do texto constitucional, autoriza-se o Governo a legislar para o Ultramar.

A Constituição Monárquica Portuguesa de 1826 não se referia ao Ultramar explicitamente, isto porque, à altura, o ultramar era considerado como fazendo parte da Nação, art. 2º, ou seja; a nação era um todo formado pelo reino e seus domínios e a Constituição tinha vigência, sem ressalvas, em todo este território, o que implica em que as leis portuguesas eram válidas para as colônias, sem quaisquer alterações.

Entretanto, com a edição do Acto Adicional de 1852, no seu art. 15º, estabeleceu-se a edição de leis especiais para as colônias, começando, oficialmente, a ser observado o regime da autonomia, tão solicitado pelos administradores ultramarinos. A partir daí as leis ultramarinas começaram a observar princípios diversos dos que eram utilizados para a criação das leis aplicáveis na metrópole, quais sejam: especialização, a urgência, observação dos usos e costumes dos indígenas e o da missão civilizadora.

Dentre esses princípios, o da especialidade das leis, parece-nos o que mais abrangência tem; Isto porque engloba, de uma maneira ou de outra, os demais, além de resultar da observância daqueles que viveram e conheceram, ou pensavam conhecer, mais de perto, as dificuldades e problemas que existiam no ultramar, determinados pelos diferentes costumes e usos dos diversos povos que povoavam a África portuguesa, que não comportavam soluções provenientes do direito comum.

Se assim não fosse, não se teria colocado a ressalva, no decreto que autorizou a aplicação do Código Civil de 1867 no ultramar, do respeito aos costumes dos indígenas, art. 8º. Uma prova inequívoca de que a observação dos usos e costumes era uma forma especial, diferente da metrópole, de resolver as questões, de acordo com as tradições e, de uma maneira ou de outra, uma forma encontrada pela doutrina, e apropriada pela administração, para alcançar o “Outro”.

Em princípio, a especialidade para as leis ultramarinas tinha como fundamento, realmente, a diferença entre os povos colonizados. Argumentava-se que as leis da metrópole não poderiam ser aplicadas a quem estava em tão inferior grau de desenvolvimento, a quem não tinha capacidade de determinar-se e entender a natureza ou finalidade das leis.

Aos iguais, por pertencerem ao Estado Português, de acordo com o critério do “ius solis”, nascidos em território português, como era o caso dos nascidos nas colônias portuguesas, deveriam ser aplicadas as leis comuns; Mas como se justificaria aplicar aos indígenas regras estabelecidas para o convívio social relativas ao direito de propriedade, direito de família, direitos perante o Estado, se estes não conheciam as instituições que fundamentavam toda a proteção do Estado em relação aos seus cidadãos? Como aplicar aos indígenas as leis protetoras da propriedade privada se os indígenas não a conheciam como tal?

Era evidente, pois, que a aplicação das leis comuns aos indígenas não teria lógica e, nem tampouco, surtiria qualquer efeito, porquanto para que uma lei seja observada, é necessário que a comunidade para a qual é dirigida aceite-a como uma ordem geral a que todos devem se submeter em nome de uma paz social. As leis comuns, pois, não serviam para aqueles povos de costumes tão diversos .

A necessidade de edição de leis especiais, pois, sempre foi uma constante e a literatura colonial está cheia de exemplos em defesa da observação deste princípio.

O tema da especialização das leis relativas ao ultramar fez parte das discussões levadas a efeito no Congresso Colonial Nacional, (1901) realizado em Lisboa, sob os auspícios da Sociedade de Geografia, no qual, Eduardo da Costa, que fora Governador de Moçambique, se posicionava a favor da autonomia local, “[...] autonomia que não comporta uma suprema liberdade, mas que significa uma grande iniciativa de acção para dirigir todos os negócios do país, provendo de remédio, por legislação apropriada e local, a todas as necessidades de momento [...]”, que, implicitamente, significava aderir à especialização das leis reguladoras da vida colonial, isto porque se o Governador é que, em princípio, vivendo e convivendo na colônia, sabia das suas dificuldades, dos costumes dos seus indígenas, da ineficácia das medidas tomadas pela metrópole, logicamente, deveria tomar medidas adequadas às condições locais, o que significa afastar-se do direito comum elaborado pela metrópole e criar, ou sugerir, normas “especiais”.

O Professor Marnoco e Sousa, embora entendesse que “[...] a manutenção dos usos e costumes indígenas deve-se considerar como uma situação provisória [...]” porquanto, segundo ele, os indígenas com o contato com os europeus tenderiam a aceitar e respeitar as instituições européias, assemelhando-se assim aos habitantes da metrópole, achava que, até que isto pudesse acontecer, havia “[...] necessidade de uma legislação especial [...]” Acrescente-se, entretanto, que dito professor era contrário à assimilação, e dizia, citando Leroy Beaulieu, que “[...] Os indígenas não querem a nossa legislação e nós também não temos interesse algum em a impor [...] ” .

A especialidade das leis para o ultramar após o Acto Adicional de 1852 passou a fazer parte do texto constitucional, vide que a Constituição da República Portuguesa (1911) no art. 67º consagra o princípio , que, também, fez parte do Acto Colonial (1930), constitucionalizado pela Constituição Política da República Portuguesa (1933), art. 25º: “[...] As Colônias regem-se por diplomas especiais nos termos deste título [...]”.

Um dos objetivos do Congresso supra referido era o de “[...] estudar, quanto possível, minuciosamente, sob a forma de relatórios práticos, os variadissimos problemas da colonização e da administração ultramarina, taes como: revisão da legislação ultramarina, pondo-a em harmonia com o estado actual e com as condições peculiares de cada colónia [...]” , restando aprovados alguns votos, que recomendavam a observação das condições especiais das colônias.

Esclareça-se que a especialidade das leis ultramarinas não era uma preocupação exclusivamente portuguesa, todas as nações colonizadoras tinham-na como base na edição das normas para aplicação nas suas respectivas colônias, e não poderia ser diferente, porque a diversidade que se apresentava em cada uma delas necessitava de tratamento desigual, até mesmo para que fossem igualadas, tanto que a literatura francesa colonial, que inúmeras vezes serviu de exemplo para as autoridades portuguesas, era favorável a observação dos usos e costumes dos indígenas, e, consequentemente, da especialização das leis.

A questão era aventada em todas as esferas, seja entre doutrinadores, administradores locais, seja pelos Ministros da Marinha, aqueles que efetivamente tinham sobre si a responsabilidade da direção do Ultramar; tanto isto é verdade que pode ser observado no relatório apresentado a Câmara dos Deputados em 1899, quando o Ministro Eduardo Villaça dá conta de que é necessária uma modificação nas leis ultramarinas, porque para ele não era possível “[...] transportar além dos mares os processos de administração que são aplicáveis á metrópole, nem mesmo submeter a regimen uniforme regiões, por vezes tão distinctas [...]”.

A especialidade das colônias devido a causas físicas (geográficas) como culturais (diversidade dos usos e costumes, dos indígenas de cada uma delas) sempre foi um norte, pois, em relação às medidas administrativas que iam sendo tomadas pelas autoridades competentes, aquelas que, por conhecerem todos os problemas locais podiam, efetivamente, procurar soluções para eles, fossem de caráter administrativo, legislativo, judicial, embora, algumas vezes, administradores despreparados e imbuídos da superioridade e força que orientavam os seus princípios, terminavam por cometer grandes heresias administrativas e jurídicas em nome desta especialidade da legislação ultramarina, como o caso do governador interino de Moçambique, Balthazar Freire Cabral, (1897-1899) que, através de portaria publicada no Boletim Oficial de Moçambique, determinou uma reforma da administração da Justiça, na qual alterava a organização judicial e normas processuais, o que não estava dentro da sua competência, vez ser matéria que, obrigatoriamente, deveria ser tratada pela Metrópole.

O que acontecia, entretanto, como se pode observar, é que o principio da especialidade, aliado ao da autonomia, levaram os administradores coloniais a editar leis que contrariavam a lei maior, no caso a Constituição Portuguesa, e leis ordinárias que vigiam no ultramar, (Cód. Penal, Código Civil, Cód. de Processo Civil) Regulamentos gerais que serviam a todas as colônias e de base para as adaptações. Muitas vezes interesses pessoais e demonstrativos do poder e prepotência, levavam a que os administradores criassem, através de portarias, normas locais que se distinguiam de todas as vigentes nas demais colônias; esta criação de normas locais não seria problema, se não contrariasse as determinações contidas nas demais normas regulamentares a que as portarias deveriam referir-se, ou explicarem, para terem execução. Outras vezes, por descaso, não se cumpriam às determinações estabelecidas na lei, o que tornava inócua a própria determinação legal, como o caso que nos dá conta Albano de Magalhães em relação à nomeação das comissões distritais para procederem à codificação dos usos e costumes, a fim de ter aplicação o art. 8º do Código Civil de 1867, citando Almeida Cunha: “[...] Da comissão de Moçambique consta-nos, por informação do seu digno presidente, que declara não julgar necessária a codificação dos usos e costumes, por conformarem-se os povos indígenas com as nossas leis [...] ”.

A especialidade, durante o período em que a pesquisa foi realizada, ou seja, até o ano de 1930, serviu de base para a edição de todas as leis aplicáveis aos indígenas do ultramar português, leis que, pela sua própria especialidade, registraram e legalizaram a exclusão dos indígenas dos direitos de cidadania, exclusão esta que culminou com a edição do Decreto 12533 de 23 de Outubro de 1926, Estatuto Político, Civil e Criminal dos Indígenas de Angola e Moçambique e tantas outras medidas tomadas pelo Governo, embora outras causas tenham levado as autoridades a editarem as mais diversas leis que, se algumas vezes assimilavam, outras discriminavam tanto os indígenas que lhes negavam o acesso cidadania. Aliás, o que foi uma constante, pois o pensamento que orientou, durante muito tempo, a política indígena foi o de que o negro pertencia a uma “raça inferior” , que não poderia ter direitos iguais aos brancos, aos ocidentais.

Na exposição de motivos do Decreto 16473 de fevereiro 1929 que alterou o Decreto 12533 de 23 de outubro de 1926, o então Ministro das Colônias, José Bacelar Bibiano, justifica a necessidade do Estatuto Político, Civil e Criminal dos Indígenas de Angola, Moçambique e Guiné, exatamente para respeitar “[...] os usos e costumes, em tudo o que não colida com os direitos individuais de liberdade e de existência, com os princípios de humanidade e com a soberania de Portugal [...]” . Em outro item da exposição ele diz: “[...] Não se atribuem aos indígenas, por falta de significado prático, os direitos relacionados com as nossas instituições constitucionais [...] ” .

A especialidade das leis para o ultramar tinha a finalidade de respeitar os costumes indígenas, nativos, embora possamos acrescentar uma outra, que está implícita nas medidas tomadas com base neste princípio; o de negar aos indígenas os direitos decorrentes da cidadania, e de lhes ratificar a inferioridade, inferioridade que, até mesmo um dos grandes defensores e conhecedores dos costumes indígenas, por ter sido Juiz na Beira e em Timor, Albano de Magalhães, reconhece quando comenta a extensão de direitos políticos aos indígenas.

“Utopias ridículas de quem não investiga, liberalismos piegas de quem nunca perscrutou o abysmo que separa um cérebro de branco do preto, no inicio ainda da sua vida social humana, sem formação de idéias, sem comprehensão, sem reflexão e sem adaptação até às noções sociológicas mais rudimentares!” (grifo nosso)



Bibliografia, Notas e Fontes

MIRANDA, J., Constituições Portuguesas. 1976
Decreto de 18 de novembro de 1869.
O Congresso Internacional de Sociologia Colonial, que teve lugar em Paris de 6 a 11 de agosto de 1900, em suas diversas conferências trata do assunto, inspirando, inclusive, a doutrina portuguesa, pois, muitos do que ali passaram são referências bibliográficas na cadeira de direito colonial. Girault, Van Kol, Billiard, Zimmermann. Congrès International de Sociologie Coloniale, Tome Premier, Rapports et Procés – Verbaux dês séances, Paris, Arthur Rousseau Editeur, 1901, pp.49-79,15-35, 83-85. In Tome Second, Mémoires Soumis Au Congrès, pp 5-58.
SÁ DA BANDEIRA, 1873, p.118; ENNES. A.,1971, pp 73-74;ALBUQUERQUE, J.M.,1899, p.175; GIRUALT,M A., 1901, pp. 53-54; GARRET,T. de A., 1910, pp 179-180, 199; ULRICH,R.E., 1910, p.33; SOUZA,M. e.,1946, p.107-108; CAETANO,M., 1948, pp 14, 18,19.
COSTA, E., 1901, pp.258-269,321-221: 1903 pp.8-23
REGO, A. da S., 1969. p.287
Congresso Colonial Nacional, Conferências Preliminares e Actas, Vol I. Votos VI, VII, XVI pp 227-230.
LEROY- BEAULIEU, P., 1908, pp. 621-626,.
DCSD nº 31, sessão de março de 1899, p.14
CLNU, 1898, Vol XXVI, Lisboa, Companhia Typographica, 1900, p.43. A correspondência enviada ao Sr. Governador comunicando a rejeição, “in limine” da portaria informa os motivos que a determinaram. Não só resta claro que o governador interpretou mal as faculdades que lhe eram atribuídas pelo Parágrafo 2º., art. 15 do Acto Adicional de 1852, como também, contraria o disposto na Carta orgânica de 01 de dezembro de 1869 que vedava aos governadores qualquer alteração na organização do poder judiciário e nas leis processuais. Também, nesta mesma correspondência, o Ministro entende que não há qualquer urgência para que o governador tenha tomado tal medida.
“D.G nº 30, Ia. Série, de 06.02.1929, p.386